Política criminal y derecho de autor

Por Carlos Sánchez Almeida
La Laguna, 27 de noviembre de 2009

John Gilmore imaginaba una Internet en el que los ciudadanos se protegían no mediante leyes, sino con física y matemáticas. Me encanta esa intuición, pero creo que está lastrada todavía con la idea de "protección". Vive todavía en el viejo modelo de la utopía de la Red sin conexión con el mundo real. La matemática y la física nos dan protección, pero también nos dan instrumentos de construcción. La nueva Atlántida ya no es una Red autorreferencial sin leyes pero sin contacto con el mundo exterior: es un mundo real en el que nuestras acciones políticas, sociales y culturales están potenciadas por una serie de herramientas y servicios en la red. Unas herramientas y servicios que, en buena parte, hace que no nos tengamos que preocupar por las leyes que los políticos quieran aprobar, pues habremos construido un mundo a nuestra medida.

-- David Casacuberta, "The next generation", publicado en Kriptópolis, 2-12-2002

1.- De lege ferenda, de lege delenda

Debo mi presencia en Tenerife a la amabilidad del Dr. Luis Fajardo, organizador de estas jornadas de reflexión sobre los retos sociales de las nuevas tecnologías. Cuando cursó su invitación, el profesor Fajardo me transmitió su propósito de que estas jornadas pudiesen resultar útiles para hacer llegar al legislador proposiciones de lege ferenda, propuestas de cambios legislativos...

Luis todavía ríe recordando mi respuesta: "¿Aprobar más leyes? Ni hablar: en todo caso derogarlas". No en vano compartimos trinchera en 2001, en aquellos tiempos ingenuos en que nos oponíamos al proyecto de Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico, ignorantes de toda la basura legislativa que se nos vendría encima después.

Sinceramente, creo que a estas alturas no sirve de nada hacer propuestas al legislador, salvo que dichas propuestas incluyan un plan de financiación para el correspondiente partido político. ¿Aprobar más leyes, cuando no se aplican las que ya existen? ¿Aprobar más leyes, mientras se mantiene en una situación de indigencia tercermundista a nuestra Administración de Justicia?

En fechas recientes el actual Gobierno remitió al Congreso de los Diputados un refrito del proyecto de reforma del Código Penal que ya fue remitido en la anterior legislatura. Un derecho penal de autor –o de autora, ya que en todas sus costuras se evidencia el estilo que imprime a sus patrones legislativos la Vicepresidenta Primera- en el que brilla con luz propia una ocurrencia piadosa, inspirada en el más rancio buenismo: la sustitución de la pena de prisión por multa, en los casos de Top Manta.

Los mismos políticos que en el año 2004 permitieron que entrase en vigor la dura reforma penal aprobada mediante Ley Orgánica 15/2003, los mismos que con su pasividad han permitido que cientos de inmigrantes se hacinen en nuestras cárceles por delitos de bagatela, han acabado impulsando una reforma del Código Penal para volver a la situación establecida en el Código Penal aprobado en 1995. Un año en el que precisamente nuestra ubicua Vicepresidenta era Secretaria de Estado de Justicia, y en consecuencia redactora del Código original: todo un homenaje al mito del eterno retorno, desde una longeva trayectoria política.

Y digo yo... puestos a desandar el camino, ¿por qué no desandarlo del todo? ¿Por qué no abolir íntegramente la reforma penal de 2003? El Código Penal de 1995, además de permitir que los manteros no fuesen a prisión, establecía que los delitos contra la propiedad intelectual no podían perseguirse de oficio, sino únicamente a instancia de parte. ¿Por qué no volver a tal solución?

Eso sería lo conveniente desde el punto de vista político. La solución más práctica, la ocurrencia más coherente con la actual miseria intelectual de nuestra clase política. Pero quizás habría otra solución, mucho más valiente desde el punto de vista ético, tan valiente que se antoja revolucionaria: despenalizar todos los delitos contra la propiedad intelectual, salvo el plagio.

Y ésa es mi propuesta.

2.- La hipertrofia del derecho de autor

Por si no fuera suficiente con el endurecimiento de penas experimentado por nuestro Código Penal, la pasada legislatura vivió dos reformas de la Ley de Propiedad Intelectual, en virtud de las leyes 19/2006, de 5 de junio, y 23/2006, de 7 de julio, mediante las que indisimuladamente se pretendían establecer mecanismos procesales y sustantivos para perseguir la mal llamada piratería de obras intelectuales a través de Internet.

Pese a lo que parecen creer nuestros políticos, la realidad es testaruda, y acostumbra a dejar en ridículo a aquellos que pretenden cambiarla mediante una simple modificación legislativa. Desde el año 2003, cuando se anunciaron en España las primeras denuncias contra aquellos que compartían archivos mediante redes P2P, la realidad no ha hecho sino consolidarse, en un divorcio absoluto entre situación de hecho y espejismo de derecho.

Miente quien afirma que el actual Gobierno no ha hecho nada contra el paro. Nada más falso: en el sector de servicios jurídicos ha generado muchísimo trabajo para los abogados. La nueva legislación ha permitido abordar extensos nichos de mercado, a la par que ha diversificado la oferta. Los despachos de abogados especializados en la represión de la "piratería" virtual han podido facturar horas y horas de larguísimos interrogatorios, dietas de desplazamientos y comidas, ingeniosos dictámenes, informes de detectives, peritajes inverosímiles… Y no sólo en el sector de la acusación: los estrados de la defensa también lucen como nunca, y hasta los más tristes advenedizos hemos pasado del humilde juicio de faltas o del sufrido desahucio a los dorados anaqueles de la jurisprudencia mercantil.

El sector público también se ha beneficiado de la fecunda laboriosidad legislativa. Se han generado sinergias con diversos estamentos oficiales, creándose nuevas plazas de funcionarios policiales y aduaneros. Esforzados funcionarios dedicados a tiempo completo a actividades tan curiosas como verificar, uno por uno, quién, cómo, y desde qué IP ha subido determinado archivo a Megaupload, o quién, cómo y cuándo ha importado consumibles informáticos desde el sureste asiático.

Nuestra Administración de Justicia es utilizada de forma abusiva, y hasta con mala fe, por los representantes legales de la industria del entretenimiento. Saturando los juzgados con reiteradas demandas frente a los webmasters de páginas de enlaces, no se busca otro objetivo que vencer por agotamiento psicológico de los demandados, obligados a tirar la toalla al no poder sufragar económicamente su defensa frente a demandantes que disparan con pólvora del rey.

Sometidos durante años a los rigores del proceso penal, los procesados no entienden el sutil sentido del humor de nuestras cámaras legislativas, ni los extraños matices de la independencia judicial, con diez interpretaciones distintas para la misma ley, según caiga el pleito en Madrid, en León, en Cartagena o en Vitoria.

Como tampoco entienden que puedan ser detenidos, o juzgados, por funcionarios premiados con medallas antipiratería por las empresas que ejercen la acusación. Hasta yo me pregunto una cosa: en las largas noches de Soto del Real, ¿de qué hablarían los manteros con el alcalde de Santa Coloma de Gramanet, en su día condecorado por la SGAE?

3.- Que "La Coalición" contrate mercenarios

Las modificaciones sufridas por la Ley de Propiedad Intelectual han otorgado a los titulares de derechos de autor mecanismos procesales muy poderosos, impensables para otros sectores económicos. Acciones de cesación y medidas cautelares urgentes, que permiten solicitar de los juzgados mercantiles una larga lista de medidas de suspensión, que incluyen el cierre cautelar de páginas web.

Las Cortes están debatiendo proyectos de Ley que modifican las Leyes de Competencia Desleal y Publicidad. Y la Asociación de Internautas ha denunciado recientemente que la futura Ley General de Comunicación Audiovisual se puede utilizar para implantar la censura audiovisual en Internet.

En suma, disponemos de una pléyade de leyes que permiten garantizar la máxima protección a la propiedad intelectual desde la órbita del derecho civil. En ese estado de cosas, teniendo en cuenta lo saturada que se encuentra nuestra jurisdicción penal, ¿es lógico, desde el punto de vista de la política criminal, mantener como delitos perseguibles de oficio las infracciones al derecho de autor?

Quiero recordar aquí una declaración muy inteligente de nuestra Ministra de Defensa, instando a los patrones de nuestra flota pesquera a contratar seguridad privada, desde la consideración que la pesca comercial es un negocio privado, cuya protección con cargo a nuestro presupuesto militar supone un gasto inasumible para el erario público.

Si el Estado español no puede asumir los gastos de protección que genera la piratería en el mundo real, mucho menos debe asumir los gastos que genera la persecución de la mal llamada piratería virtual. Así pues, y del mismo modo que se le dijo a los atuneros: que "La Coalición" contrate mercenarios.

Las unidades policiales especializadas en delincuencia informática dedican cada año miles de horas a la investigación de delitos contra la propiedad intelectual. Miles de horas que indudablemente sería mejor invertir en delitos informáticos mucho más dañinos, como la pornografía infantil, la estafa informática o el espionaje industrial. Sólo despenalizando el derecho de autor puede conseguirse tal objetivo.

No sería la primera vez que se despenaliza una conducta porque el Estado no puede asumir su persecución. Hace 20 años, el actual Defensor del Pueblo y entonces Ministro de Justicia, Enrique Múgica Herzog, impulsó una reforma penal con el declarado objetivo de dar carpetazo a infinidad de pequeños juicios que saturaban los antiguos Juzgados de Distrito. El ya derogado Código Penal de 1973 incluía un artículo 600 que tipificaba la falta de daños por imprudencia, una norma que era utilizada sistemáticamente por las compañías de seguro para ahorrarse gastos de tramitación de siniestros. Judicializando los accidentes de tráfico con resultado de daños materiales, se cargaba sobre las espaldas de la Administración de Justicia un problema estrictamente privado.

Tiempos heroicos: se llegaban a señalar cuarenta juicios al día, una situación insostenible. La única solución fue despenalizar, mediante la Ley Orgánica 3/1989, de 21 de junio, los casos de daños materiales por imprudencia leve, obligando a que las compañías de seguro instaurasen el sistema de tramitación amistosa.

Hoy como ayer. Un grupo de compañías multinacionales han conseguido que funcionarios policiales y judiciales asuman de oficio la persecución de las infracciones contra el derecho de autor. Y todo para ahorrarse los gastos que tendrían que invertir en abogados, detectives y peritos, de tratarse de simples infracciones civiles… ¿para qué gastárselos, si la policía y los jueces les hacen el trabajo gratis?

4.- Despenalicemos el derecho de autor

Durante muchos siglos, el temor de Dios fue el instrumento más útil para la defensa del poder establecido. La muerte de Dios, su desaparición de la esfera pública en el hemisferio occidental, hizo necesaria la creación de un nuevo mito: el Estado de Derecho. Un Estado de Derecho que no es sino la justificación a posteriori de un estado de hecho: la defensa a ultranza del status quo. Siempre hay que ofrecer algún mito a las masas para que sean obedientes y respeten al poder.

Como el cura ateo de "San Manuel Bueno, Mártir", los profesionales del derecho tenemos que transmitir una esperanza, aunque no creamos en ella. Día a día, cientos de jueces, fiscales y abogados hemos de levantarnos y mantener el tipo, porque sabemos que en el fondo, la ausencia de Estado es todavía peor que este falso mito al que seguimos denominando Estado de Derecho.

La desvergüenza de la clase política es absoluta, pero no nos engañemos, sería como enfadarnos con los títeres de un teatro de guiñol. El poder económico y el poder mediático los quieren así, manejables. Y quieren también una Administración de Justicia inerme y caótica, en un permanente estado de emergencia. Una justicia útil pero no demasiado, lo justo para tener controlada a esa masa acomodaticia que es necesario mantener en casa, consumiendo y sin protestar demasiado.

Antes de acabar, pondré un ejemplo reciente del desprecio y la arrogancia con la que nuestros políticos y la casta "cultural" tratan a nuestra judicatura. En el reciente FICOD, el pomposo Foro Internacional de Contenidos Digitales, se invitó a los políticos, a los empresarios de la industria del entretenimiento y a los profesionales afectos a la causa. No se invitó a las asociaciones de consumidores e internautas, no se invitó a los que, como Creative Commons, el Partido Pirata, Exgae o la Fundación Copyleft, proponen modelos alternativos de propiedad intelectual. Pero lo más grave es que no se invitó ni a un solo juez, en un desprecio absoluto por el tercer poder del Estado.

Una gente así no se merece que los jueces trabajen para ellos. La cárcel, ni para manteros, ni para "piratas": exceptuando a los plagiarios que se atribuyan indebidamente la autoría de una obra, nadie más debe entrar en prisión en virtud del falso tótem de la propiedad intelectual.

Porque más allá de la conveniencia política, e incluso más allá de los imperativos de justicia, se trata de una exigencia histórica. Por la libertad, y también por la creación, despenalicemos el derecho de autor.

La Laguna, 27 de noviembre de 2009.